研究瑕疵证据法律效力实有必要

　　证据是诉讼的灵魂，一切的诉讼活动都是围绕着证据这一核心加以展开的，它关系到定案，在诉讼中发挥着核心的作用，所以，证据是实体公正、程序公正能否实现的前提。瑕疵证据在诉讼中是否有证明力的问题，也就是瑕疵证据能否采纳为定案的依据，一直是法学理论和司法实践中的一道难题。如果采纳瑕疵证据，就会有悖于“正当程序”的要求，不利于保护人权；如果完全排除瑕疵证据，又会有碍于发现案件真实。深入研究瑕疵证据在诉讼中的法律效力问题，实在必要。

　　一、瑕疵证据概念的界定。瑕疵证据作为一个特定的概念，是指违反法定的权限、程序或其他非正常情形所收集、提供的有违法特征和残缺因素的证据。证据具有三种属性：客观性、关联性和合法性，瑕疵证据即关系到证据的合法性问题。在我国较长一段时间的司法实践中，由于“重实体轻程序”，只重视结果而忽略过程，或只重视社会效果而忽略法律效果等，导致了瑕疵证据的出现。

　　二、瑕疵证据的观点比较。美国早在１８９７年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于１９４１年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。上个世纪６０年代出现著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院也随之不再将瑕疵证据作言词与实物区别对待，而一概予以排除，但引起了极大的争议。

　　我国没有专门的证据法，现行的证据规则缺陷颇多，在瑕疵证据的效力问题上，尚有很大的空白。关于瑕疵证据的法律效力问题，主要观点如下：一是排除说；二是采信说；三线索转化说；四是区别对待说；五是排除加例外说。

　　三、瑕疵证据的法律效力。我国迄今只对证据的收集和确认作了一些原则上的规定，而对瑕疵证据的效力尚乏可陈。最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复（１９９５）２号）中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这就是说非法手段取得的视听材料不具有证明力，事实上其他的证据资料也存在一个通过非法手段取得的问题，例如书证、物证。此外，非法手段也不仅限于偷录、窃听；复印件不能一概认为不具有证明力。被偷出来的政府文件能否作为证据使用？电视台偷拍、电台偷录的资料能否作为证据加以使用？因此对于瑕疵证据必须区分证据本身的合法性与取得证据的手段的合法性问题。

　　那么，瑕疵证据的证明效力到底如何呢？笔者认为可借鉴国外司法实践经验和理论研究成果，结合我国的实际情况，通过一定的方法和程序加以明确的规定。首先，以排除瑕疵证据的证明效力为前提。其次，应规定四项例外情形：（１）瑕疵证据有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益的，应肯定其效力而不予排除，必要时，可根据情况采取一定的救济手段。因为没有任何利益比国家安全和利益更具有保护价值。当然具体为何种犯罪应予以明确规定。（２）因取证时疏忽，缺少某种具体手续（如签字、盖章）等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护社会正常秩序的。（３）瑕疵证据为无罪证据的。（４）综合各种因素而应当采用的其他情况。

　　总之，在对待瑕疵证据的法律效力问题上，应尽快制定非法证据排除规则及其相关规则进行规范。对于严重违法方式取得的证人证言、被告人陈述等言词证据，应当绝对排除，以避免诉讼过程中新的违法事实出现，并最终导致实体不公正事实出现。对于非违法手段获取的瑕疵证据如物证、书证，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微；另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使明显的责任人逃避责任，从而造成不公正，这类瑕疵证据就应当考虑通过补充调查取证等方式加以完善，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用，这就是排除规则加以例外的适用。即无论最终是否采纳瑕疵证据，违法者都应依法承担一定的民事、行政及刑事责任，这就要求执法者务必提高业务素质，并重视取证程序的合法性。这些都是进一步减少瑕疵证据所带来的负面效应的一种积极措施。

　　(作者系南京市公证处和南京市司法局工作人员)