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□ 易继明 （北京大学法学院/国际知识产权研究中心教授）
商标共存现象
近年来，涉及各类商业标识的权利冲突增多，相关纠纷不断。这种现象，既给消费者造成困惑，也增加诉累和社会成本，影响到涉案企业的正常经营和营商环境的改善。
宽泛意义上的商标共存现象，涉及所有相同或近似商标、地理标志、知名商品特有名称等商业标识之间的冲突与共存。比如，作为地理标志的第一案，“金华火腿”案就是地理标志商标保护和地理标志产品保护冲突的一个典型案件。将地理标志纳入证明商标或者集体商标保护之后，狭义的商标保护制度与地理标志产品保护规则相冲突，产生了狭义的商标和地理标志之间如何协调统一的问题。诚然，2018年国务院机构改革方案中，将原国家工商总局下辖商标管理职能、原国家质检总局下辖地理标志产品管理职能、原农业部下辖农产品地理标志管理职能统一合并到新组建的国家知识产权局，冲突相对减少，问题也有所好转。但是，政策文本上的隶属关系统一，并不意味着实践中的机构改革和制度转型就能一蹴而就，更不意味着历史能够迁就现实。历史逻辑总是附着于生活中的实践理性，商标共存现象一直就在我们的身边，而且不断地缠绕着我们，给商业实践和人们日常生活带来深刻的焦虑和不确定性。
商标共存是伴随着历史、商业与贸易不断发展而产生的一种现象。典型的如南北“稻香村”案，双方争讼十多年，仍然争议不断，甚至出现法院判决要摘掉企业经营数百年的“稻香村”牌匾之极端现象。类似的还有“京津同仁堂”之争、“平安好医生”和“好医生”之诉、“荣华月饼”商标侵权案、法国鳄鱼（LACOSTE）与新加坡鳄鱼（CARTELO）纠纷等，不胜枚举。
客观上讲，商标共存案件中涉案商标往往历史悠久，在品牌传承和文化传播方面均具重要意义，也成为行政审查和司法审理中的一个不小的难题。商标共存现象既根植于经济主体易受到逐利目标与商机诱导驱使的本能，也来源于商标审查必然存在的疏漏以及商标制度在历史上的传承和发展。中国拥有深厚的商标使用传统，在清末民初，众多享有盛誉的商号已经形成。然而，中国商标注册体系在近现代历经社会动荡，多次中断和变更，直至1982年商标法的颁布与实施，现代商标注册制度才正式确立。且不说制度的建立与社会生活实践存在一定的时间差和滞后现象，就是立法之后的制度运行过程中，行政干预或者地方保护主义也会人为地制造出一些商标“迫不得已”共存下来的局面。
对商标共存的约束
显然，商标共存存在一些隐患，比如商家因权利边界不清晰而产生诉争、消费者容易发生混淆、市场经营秩序也会受到影响。但是，商标共存的隐患并非不可消除，其负面效应的产生，往往是因为共存的商标使用没有受到合理地约束。
诚然，要对共存的商标使用进行有效约束，必须先阐明商标共存的基础及对其使用行为进行约束的根本逻辑。商标得以共存的基础系商标在市场中被使用，若商标仅以符号的方式存在而未被使用，即使获得了注册商标，也仅具形式意义而尚不具备实质意义，谈不上真正意义上的商标共存。因此，只有结合商标的使用状况，才是我们分析问题和解决问题的重要依据。
在有市场使用的情况下，任何简单的无效或撤销处理都可能导致不公平，可能造成企业多年耕耘的商标品牌利益受到不合理地贬损，也将对包括商家和消费者在内的各市场主体信赖利益造成破坏。如果商标使用不存在实际混淆或者混淆的可能性，那当然可以共存。如果共存商标存在混淆的可能时，就应当建立起一套避免混淆的规则和利益平衡的框架，对共存商标加以区别使用。
从另一个角度来看，允许商标共存，本身是商标权人享专用权即排他性权利的例外。这种例外能否被合理化，需要将消费者利益——包括消费者不受混淆的利益、对品牌的依赖性与偏好利益、拥有多元化竞争性产品的利益以及商家公平参与市场竞争，并培植、发展自身品牌、合理获取商业回报等利益，都综合地纳入考量的框架内。为此，在商标使用的语境下，应该建立起3个层次以区别为核心的商标共存约束体系。
毫无疑问，时间是法律行为与权益保障的第一坐标。权益的先后顺序，决定了其在法律关系中所处的地位。总的来说，应当遵循在后权益尊重在先权益的原则；当在后权益可能对在先权益造成损害时，在后权益首先负有区别标识的义务。例如，若A、B两家公司都以“麦香村”作为商标，但一方能够提供明确证据表明自己对商标“麦香村”的使用早于另一方，则更早使用的这一方应当有权在现有基础上继续使用“麦香村”，而另一方则负有在原先商标上增加或变更元素以区别于他方“麦香村”标识的义务。需要注意的是，考虑到若是双方均已在市场上常年使用“麦香村”、各自消费者市场均较为广泛，对于在后权益方变更区别后的标识与原标识的混淆可能性评估标准不宜像普通商标混淆可能性评估那么高。正是在这个意义上，我国商标法虽然采用注册商标制度，但注册商标专用权人对在先使用的商标使用人也是“无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”。诚然，其要求在先使用人“附加适当区别标识”的做法，仍然体现出行政赋权特征，尚未体现出“商标的生命在于使用”的私权信条和理念。
在现实中，往往会出现时间顺序无法确定、双方提交证据各自言说、案件错综复杂或权利界定成本太高的情形。为此，可以将地域区隔作为第二层次的区别标识方式。地域反映了实际的销售范围，忠实地反映了标识与市场使用之间的联结，必然映射出区域消费者与特定商家之间的关联性。双方均在各自地域范围内使用，则在一个法域内也应当允许两个或者两个以上的经营主体在各自经营范围内在相同或类似商品上使用相同或近似商标。但考虑到消费者可能会发生混淆，以实际销售区域为基础在标识上增加地域标识以示区分，这是对于双方经营者和消费者之间进行的一种衡量。至于经营者后期的扩张，属于市场逐渐认知的过程，并不妨碍地域标识的经营者向全国市场乃至全球市场进一步拓展。
除时间和地域两个层次的区分方式之外，还可以采取以产品内容作为区分标识的其他区别标识方式。例如，结合商标注册时申请及于的类群（核定使用商品类别），以类群（类别）为名对相同或近似的商标进行标识区分。
总之，万变不离其宗，以区分为核心处理商标共存问题的底层逻辑在于，在充分考量经营者使用商标进行商业贸易活动的事实基础上，通过增加区别标识这种成本相对较小、义务分摊相对均匀的方式来降低消费者混淆的可能性，同时还保留着市场产品竞争的多元格局。另外，商标共存规则还需要适应信息时代的要求，网络环境没有彻底改变商标共存的制度基础，商标仍不排除在网络中合法共存的可能，无论是权益先后顺序区别、地域区别还是内容区别，在网络环境中仍是可以实现的。商标共存人在网络上应采取合理措施对各自的商标加以区别及避让对方的市场。例如，采取区隔、标注、网页弹窗、界面横幅、着重区分等手段。
司法如何处理商标共存
司法实践中，我国对于商标共存制度的构建进行了诸多有益探索。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出，“相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”。这就建立起了区别“商标构成要素近似”和商标本身近似的基础原则。对于一些具有复杂历史因素的知识产权权利冲突案件，在坚持诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则的基础上，不能脱离历史简单裁判。对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不简单地认定构成侵犯注册商标专用权或者不正当竞争。上述内容，实际上强调了在先权利、诚实信用、公平竞争等基本原则，在法律价值方面与前述三层区别标识方式具有一致性。从这一内容来看，商标共存企业之间过往的历史，包括彼此之间是否存在授权或者委托代理关系，就是一个很重要的衡量因素。
